虽然被告均以现实施工人的表面向扶植单元（发包人）从意工程款，但杨某诉某大型企业集团、A建建粉饰公司案件本色属于典型的借用天分（挂靠）胶葛，闫某诉某大型国企集团、B建建粉饰公司案件本色属于典型的不法转包胶葛。

　　笔者认为，法院能够通过约谈各方的体例，要求各方共同按照合同商定完成审计结算，如一方不共同，案件进入司法判定环节，将由不共同方承担全数判定费用，并承担因而发生或者扩大的丧失，尽量督促各方按照合同商定履行权利。

　　笔者近期同时打点了涉及借用天分（挂靠）和不法转包的两起扶植工程施工合同胶葛案件，两起案件中，被告均以现实施工人的表面向扶植单元（发包人）从意工程款。具体案情如下。

　　借用天分（挂靠）取不法转包胶葛均可能导致现实施工人向发包人从意的诉讼/仲裁的发生，若是以现实施工报酬起点，正在处置扶植工程施工合同胶葛案件中，就极易混合借用天分（挂靠）取不法转包的法令合用，因而必需以借用天分（挂靠）取不法转包本身的法令特征为起点，才能更精确地合用法令。笔者特做如下横向对比！

　　（二）如能够认定为借用天分（挂靠），下一步招考察发包人能否明知，能否善意，进而认定《扶植工程施工合同》的无效或者合同无效。正在挂靠人取被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无天分，挂靠人取被挂靠人之间签定的合同违反法令的性无效。正在挂靠人以被挂靠人表面签定合同的外部关系中，正在合同效力的认定上，存正在如下分歧概念：a。无效说。该概念认为，只需被挂靠人出借了天分，其取发包人签定的扶植工程施工合同，按照《中华人平易近国建建法》第二十六条的，为无效合同。b。无效说。该概念认为，由于被挂靠人具有天分，其取发包人签定的扶植工程施工合同应认定为无效合同。c。折中说。该概念认为，虽然被挂靠人具有天分，合同效力仍应按照合同相对人能否善意，即对挂靠的现实能否明知做出认定：相对人对挂靠的现实明知的景象。有天分或者天分不脚的小我或单元取发包人联系，通过协商告竣由该小我或单元承包案涉工程的合意，此种环境下，《扶植工程施工合同》虽然是以被借用天分单元的表面取发包人签定，但因相对人对挂靠的现实明知，两边并没有成立合同关系的实正在志愿，“暗示行为”取“心里意义”并不分歧，欠缺结果意义，属于《中华人平易近国平易近》第一百四十六条的“以虚假的意义暗示躲藏平易近事法令行为。”相对人取行为人通谋以虚假意义暗示所实施的平易近事法令行为无效，即被挂靠人取发包人两边签定的扶植工程施工合同应认定无效。挂靠人取发包人此种景象下成立现实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备天分亦应认定为无效。相对人不晓得挂靠的现实。正在此景象下，相对人有来由相信承包人就是被挂靠人，则意相对人，其取被挂靠人签定的扶植工程施工合同不属于无效合同。[2]折中说是当前支流概念。（2019）最高法平易近申1245号案件中也表现折中说概念。法院认为，第一，正在处置无天分的企业或小我挂靠有天分的建建企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人取被挂靠人之间的和谈因违反法令的性，属于无效和谈。而挂靠人以被挂靠人表面对外签定合同的效力，应按照合同相对人能否善意、正在签定和谈时能否晓得挂靠现实来做出认定。若是相对人不晓得挂靠现实，有来由相信承包人就是被挂靠人，则应优先善意相对人，两边所签定和谈间接束缚善意相对人和被挂靠人，该和谈并不属于无效和谈。若是相对人正在签定和谈晓得挂靠现实，即相对人取挂靠人、被挂靠人通谋做出虚假意义暗示，则当事人签定的扶植工程施工合同属于无效合同。[3]。

　　笔者认为，一般而言，根据合同相对性准绳，承包人该当对全数扶植工程质量担任。但若是承包人出借天分，违法分包人是现实上的施工从体，承包人是表面上的施工从体，现实上的施工从体和表面上的施工从体应配合对发包人的工程质量问题担任，由此才能发包益。正因如斯，《建工司释一》第七条，“缺乏天分的单元或者小我借用有天分的建建施工企业表面签定扶植工程施工合同，发包人请求出借方取借用方对扶植工程质量不及格等因出借天分形成的丧失承担连带补偿义务的，应予支撑。”？。

　　4。 认定行为无效的根据分歧。借用天分（挂靠）该当根据《平易近》第一百五十第一款的，认定无效。承包人因不法转包、违法分包扶植工程取他人签定的扶植工程施工合同，该当根据《平易近》第一百五十第一款及第七百九十一条第二款、第三款的，认定无效。

　　起首，正在司释中该当对借用天分（挂靠）和不法转包行为做进一步界定。该当进一步区分借用天分（挂靠）取不法转包的内涵和外延，正在发生彼此叠加的景象下，应优先认定为属于借用天分（挂靠），以避免裁判者、行政办理人员、律师、当事人对借用天分（挂靠）、不法转包的概念混合、处置径混同，从而导致争议胶葛久拖不决。

　　2。 表示形式分歧。借用天分（挂靠）、违法分包、不法转包都是常见的违法承包类型，但对承包成果表示分歧。一般理解为借用天分（挂靠）是签定挂靠和谈，不法转包、违法分包是签定转包分包和谈。

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　　正在借用天分(挂靠)和不法转包的景象下，正在《扶植工程施工合同》商定审计结算的景象下，应慎沉对现实施工人提出的工程制价判定的请求。正在扶植工程施工范畴中司法判定成本较高、时间较长。正在（2023）粤01平易近终21081号案件中，上诉人黄阁镇暗示正在无法通过财务评审的环境下，其同意通过司法委托体例确定工程价款。后对涉案工程制价进行判定，浔洄公司为此收入判定费100730。09元。该案件的司法判定，从2022年8月出具评估判定演讲书（初稿），多次按照当事人质证看法调整，到2023年3月确定了最终的总承包合同判定制价，此中仍包含了13万元有争议部门。从该案件能够看出走司法判定之，将会付出昂扬的判定费以及漫长的出具判定演讲的期待时间，还包罗人力、物力的收入，这对于两边当事人来说都是庞大的诉讼成本。

　　正由于借用天分（挂靠）、不法转包既有差别又往往彼此叠加，容易导致司法实践中法令合用的窘境，因而正在鸿沟不易厘清的环境下，成立可操做性处置径就非分特别的主要。

　　我国规制不法转包行为的法令律例及司释、部分规章包罗：《平易近》第七百九十一条，发包人能够取总承包人订立扶植工程合同。。。。。。发包人不得将该当由一个承包人完成的扶植工程分割成若干部门发包给数个承包人。总承包人或者勘测、设想、施工承包人经发包人同意，能够将本人承包的部门工做交由第三人完成。第三人就其完成的工做取总承包人或者勘测、设想、施工承包人向发包人承担连带义务。承包人不得将其承包的全数扶植工程转包给第三人或者将其承包的全数扶植工程分割当前以分包的表面别离转包给第三人。承包人将工程分包给不具备响应天分前提的单元。分包单元将其承包的工程再分包。扶植工程从体布局的施工必需由承包人自行完成。《扶植工程质量办理条例》第二十五条第三款，施工单元答应其他单元或者小我以本单元的表面承揽工程。施工单元不得转包或者违法分包工程。《建工司释一》第一条第二款，承包人因转包、违法分包扶植工程取他人签定的扶植工程施工合同，该当根据《平易近》第一百五十第一款及第七百九十一条第二款、第三款的，认定无效。《建建工程施工发包取承包违法行为认定查处办理法子》第七、八条转包的概念和景象。第七条，本法子所称转包，是指承包单元承包工程后，不履行合同商定的义务和权利，将其承包的全数工程或者将其承包的全数工程肢解后以分包的表面别离转给其他单元或小我施工的行为。第八条，存鄙人列景象之一的，该当认定为转包，但有证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。

　　本文以借用天分（挂靠）和不法转包的两起扶植工程施工合同胶葛案件为切入点，环绕扶植工程施工合同胶葛中借用天分（挂靠）或不法转包激发的相关法令问题展开比力研究，通过梳理相关法令律例和司法实践判例，切磋了借用天分（挂靠）取不法转包的差别、阐发了借用天分（挂靠）取不法转包的叠加现象。正在此根本上，提出了处置借用天分（挂靠）和不法转包胶葛的可，并对相关衍生问题做了深切的研究。

　　多层转包下的现实施工人看似关系复杂，实则能够分层厘清法令关系，找出每层关系下现实施工人能否取发包人存正在现实合同来处理问题。多层转包关系中现实施工人能否有权要求发包人正在其欠付的工程价款范畴内承担义务，司法实践中概念不尽不异。支撑概念认为，多层转包关系下的现实施工人，若有可以或许证明其取承包人之间存正在现实合同关系（有过对账、结算、付款等行为）的，其能够间接向承包人从意领取工程款。若是不克不及证明投入人力物力财力，那么同样不克不及冲破合同相对性间接向发包人从意。由此可见非论多层转包仍是单层转包，现实施工人的资金投入的证明是案件环节所正在。否决概念认为，最高的概念为冲破合同相对性准绳请求发包人正在欠付工程款范畴内承担义务的现实施工人不包罗借用天分及多层转包和违法分包关系中的现实施工人。由此可见，现实施工人冲破合同相对性从意的对象范畴尚未同一，正在实践中存正在认定纷歧的现象。

　　笔者同意折中说的概念，若是审理中能够查明发包人对借用天分(挂靠)不明知，属于善意，则发包人取承包人（被挂靠人）签定的《扶植工程施工合同》就不克不及认定为无效合同，挂靠人向发包人世接从意工程价款。若是查明发包人对借用天分(挂靠)是明知的，则能够认定发包人取承包人签定的《扶植工程施工合同》无效，发包人和挂靠人之间成立现实上的合同关系，正在工程结算方面，虽然《扶植工程施工合同》由于违反法令强制性而无效，但关于合同价款现实仍是各方合意的成果，因而挂靠人能够参照《扶植工程施工合同》的商定向发包人从意工程价款。

　　[4]最高学问产权法庭课题组。计较机软件开辟合同胶葛案件法令合用问题研究。法令合用。2024年第11期。国度学院从办。

　　实践中发包人付款取现实施工人开具的问题也常常导致案件难以裁判。笔者代办署理的两起案件，此中之一发包人属于大型国企，对办理严酷，必需由签定合同的付款相对方先开具等额，才可向承包人账户付款。但实践中法院不必然支撑以未开具为来由不付款抗辩。最高会商过一方未出具的环境下，另一方可否行使先履行抗辩权领取价款的环境。具体如下：《平易近合同编公例注释》第31条第1款了该问题，即“当事人互欠债权，一方以对方没有履行非次要债权为由履行本人的次要债权的，不予支撑。可是，对方不履行非次要债权以致不克不及实现合同目标或者当事人还有商定的除外。”可见，司释倾向卑沉合同商定。总体上，正在履行法则方面，起首仍是卑沉当事人意义自治，该当答应合同当事人按照本身需乞降买卖现实将一般人看来为轻细违约的某一事项商定上升为一种客不雅上的“严沉违约”或者“底子违约”，不然契约将得到其应有的感化空间，将严沉障碍当事人操纵合同创设各类买卖形式。同时，我们进一步提出两点看法：第一，“先票后款”商定准绳上该当遵照，但也不克不及过于绝对化，答应有破例，即当事人违反诚信准绳抗辩权，该破例需要正在具体案件中具体判断。第二，也能够考虑做出“附前提判决”，即判决正在一方当事人出具后另一方当事人领取款子。[4]！

　　1。 违法行为发生的时间节点分歧。一般而言，借用天分（挂靠）行为的时点呈现正在《扶植工程施工合同》签定之前，现实施工人正在投标、订立合同时，均以有天分的施工单元表面开展勾当。不法转包行为的时点呈现正在《扶植工程施工合同》签定之后，承包人承包工程后，其承包的全数工程或者将其承包的全数工程肢解后以分包的表面别离转包给其他单元或小我施工。

　　实践中两者的区分又不是泾渭分明的，好比不克不及仅通过概况商定或者合同名称进行区分，“内部承包和谈”是借用天分常用的合同名称表述，但其现实商定或具体行为也可能表示为转包、违法分包。[1]借用天分（挂靠）和不法转包城市导致合同无效，城市导致现实施工人的发生，也城市衍生现实施工人向承包人从意的问题。《建建工程施工发包取承包违法行为认定查处办理法子》对二者的叠加还特意进行了认定，以期达到精确认定借用天分（挂靠）和不法转包的行为。该法子第十条对挂靠行为界定：本法子第八条（转包的具体景象）第一款第（三）至（九）项的景象，有证明属于挂靠的。（三）施工总承包单元或专业承包单元未派驻项目担任人、手艺担任人、质量办理担任人、平安办理担任人等次要办理人员，或派驻的项目担任人、手艺担任人、质量办理担任人、平安办理担任人中一人及以上取施工单元没有订立劳动合同且没有成立劳动工资和社会养老安全关系，或派驻的项目担任人未对该工程的施工勾当进行组织办理，又不克不及进行合理注释并供给响应证明的；（四）合同商定由承包单元担任采购的次要建建材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单元或小我采购、租赁，或施工单元不克不及供给相关采购、租赁合同及等证明，又不克不及进行合理注释并供给响应证明的；（五）专业功课承包人承包的范畴是承包单元承包的全数工程，专业功课承包人计取的是除上缴给承包单元“办理费”之外的全数工程价款的；（六）承包单元通过采纳合做、联营、小我承包等形式或表面，间接或变相将其承包的全数工程转给其他单元或小我施工的；（七）专业工程的发包单元不是该工程的施工总承包或专业承包单元的，但扶植单元依约做为发包单元的除外；（八）专业功课的发包单元不是该工程承包单元的；（九）施工合同从体之间没有工程款收付关系，或者承包单元收到款子后又将款子转拨给其他单元和小我，又不克不及进行合理注释并供给材料证明的。第十条的要旨正在于，虽然具有转包行为的外不雅，但本色上合适了借用天分（挂靠）的内核，该行为该当优先认定为借用天分（挂靠）。笔者认为，《建建工程施工发包取承包违法行为认定查处办理法子》对于彼此叠加形态下法令合用的认定径可认为司法裁判所采用。

　　杨某（被告）将某大型企业集团（被告一）、A建建粉饰公司（被告二）诉至某市。杨某诉称，其取A建建粉饰公司签定承包和谈，利用A建建粉饰公司天分，通过招投标法式，取某大型企业集团签定《扶植工程施工合同》。工程完工验收及格后已交付某大型企业集团利用。工程最终核定的结算金额为六千余万元，被告告状时，被告一某大型企业集团领取工程进度款四千余万，尚欠被告工程款二千余万元。杨某诉称，其做为现实施工人有权要求某大型企业集团间接给付其残剩工程价款。

　　笔者认为，即便不属于从合同权利，也同样对各方的权利有着主要的影响。而若是判决发包人向现实施工人付款，发包人要求现实施工人供给缺乏合同根据。但对于发包人，关系着扶植项目标成本费用、税收核算；对于施工单元（现实施工人），关系着纳税权利的履行，关系着国度的财税收入，正在税收法令上，开具也是收款人应有的权利。因而对合同中商定先票后款，需予以卑沉，该当以附前提判决处置为宜。正在存正在现实施工人的景象下，即便合同没有商定先票后款，也该当以附前提判决处置为宜。进而言之，即便判决没有采纳附前提判决，施行中也应要求施工单元开具，开具的时间应为施工单元收到施行款的同时，若是施工单元明白暗示开具，施行法院能够协调税务机关，发生的费用和丧失由施工单元承担。

　　3。 认定行为违法的根据分歧。我国规制借用天分（挂靠）违法行为的法令律例及司释、部分规章包罗：《中华人平易近国建建法（2019批改）》第二十六条，承包建建工程的单元该当持有依法取得的天分证书，并正在其天分品级许可的营业范畴内承揽工程。建建施工企业超越本企业天分品级许可的营业范畴或者以任何形式用其他建建施工企业的表面承揽工程。建建施工企业以任何形式答应其他单元或者小我利用本企业的天分证书、停业执照，以本企业的表面承揽工程。国务院于2019年修订的《扶植工程质量办理条例》第二十五条第一款、第二款，施工单元该当依法取得响应品级的天分证书，并正在其天分品级许可的范畴内承揽工程。施工单元超越本单元天分品级许可的营业范畴或者以其他施工单元的表面承揽工程。《最高关于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令问题的注释（一）》法释〔2020〕25号（下称《建工司释一》）第一条第一款，扶植工程施工合同具有下列景象之一的，该当根据《平易近》第一百五十第一款的，认定无效：（二）没有天分的现实施工人借用有天分的建建施工企业表面的。第七条，“缺乏天分的单元或者小我借用有天分的建建施工企业表面签定扶植工程施工合同，发包人请求出借方取借用方对扶植工程质量不及格等因出借天分形成的丧失承担连带补偿义务的，应予支撑。”住房和城乡扶植部关于印发《建建工程施工发包取承包违法行为认定查处办理法子》的通知（建市规〔2019〕1号）（下称《建建工程施工发包取承包违法行为认定查处办理法子》）第九、十条，了挂靠的具体概念和景象，本法子所称挂靠，是指单元或小我以其他有天分的施工单元的表面承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包罗参取投标、订立合同、打点相关施工手续、处置施工等勾当。第十条，存鄙人列景象之一的，属于挂靠：（一）没有天分的单元或小我借用其他施工单元的天分承揽工程的；（二）有天分的施工单元彼此借用天分承揽工程的，包罗天分品级低的借用天分品级高的，天分品级高的借用天分品级低的，不异天分品级彼此借用的；（三）本法子第八条第一款第（三）至（九）项的景象，有证明属于挂靠的。

　　其次，司法实践中，法院和仲裁委正在支撑现实施工人工程款请求的同时该当取行政部分联动，将违法行为移交住建部分赐与行政惩罚。正在保障现实施工人平易近事的同时，也要让现实施工人承担应有的行政义务。当现实施工人、承包人、发包人三方发生胶葛诉至法院或仲裁委时，/仲裁人只能根据案件现实和法令进行审理，并对当事人的判决支撑或者驳回。但法转包、违法分包导致的相关问题却没有获得完全化解，法令没有不法转包的补偿义务，/仲裁人取当事人更多关心的是工程款的领取取逃偿、工程平安质量义务的承担，但法庭审理取判决中却不涉及对不法转包惩罚，没有涉及层层转包下转包人/承包人该当承担的法令后果。所以相关部分该当正在保障现实施工人其的同时，还要对现实施工人借用天分（挂靠）或是转承包的行为进行行政惩罚，从而现实中层层转包的现象，鞭策扶植备工行业构成诚法、契约必守的自律系统。

　　[2]福建省高级平易近二庭。福建法院扶植工程施工合同胶葛十大典型案例。发布于福建高院微信号。2022年9月22日。

　　闫某（被告）将某大型国企集团（被告）、B建建粉饰公司（第三人）诉至某市。某大型国企集团取B建建粉饰公司于2021年6月签定扶植工程施工合同。之后B建建粉饰公司将工程项目转包给闫某施工。2021年7月，被告闫某取第三人B建建粉饰公司签定承包和谈，商定案涉工程项目由闫某零丁核算，自担风险，自傲盈亏。第三人并不现实参取任何涉案工程。被告该当为该工程的现实施工人。被告某大型国企集团认为，正在工程项目标各项工做记实中无法表现被告的名字取正在场记实，因为案涉工程未经审计结算，经最终审计结算后才能确定工程款数额及未付工程款数额，所以被告分歧意被告从意的工程款数额，被告申请司法判定，被告暗示分歧意司法判定，该案件仍正在审理中。

　　1。 于奇：关于“逃证券虚假陈述”的理解取阐发 《关于审理证券市场虚假陈述侵权平易近事补偿案件的若干》述评之二。

　　（三）如不存正在借用天分(挂靠)的法令现实，只存正在不法转包的法令现实，则正在不法转包的前提下，考虑合同《扶植工程施工合同》的效力。不法转包发生正在发包人和承包人签定《扶植工程施工合同》之后，只需《扶植工程施工合同》是发包人和承包人的实正在意义暗示，就应发生法令效力，而不该受不法转包行为的影响。因而查明案件仅仅存正在不法转包的法令现实，就应认定发包人和承包人之间的《扶植工程施工合同》无效。不法转包而发生的现实施工人根据《建工司释一》第四十的，以发包报酬被告从意的，能够正在查明发包人欠付转包人扶植工程价款的数额后，由发包人正在欠付扶植工程价款范畴内对不法转包发生的现实施工人承担义务。

　　[1]李兴。办妥建工案件，这三种思维不克不及少。发布于上海高院微信号。2022年11月14日。

　　笔者认为，《建工司释一》对合同相对性的冲破是特例，不克不及扩大注释，多层转包是外不雅，不克不及根据转包的外不雅简单认定多层转包关系中现实施工人能否有权要求发包人正在其欠付的工程价款范畴内承担义务，而要找呈现实施工人能否和发包人构成了现实上的施工合同关系。沉点是看发包人能否承认现实施工人的地位，对现实施工人进行了工程办理，能否正在工程施工过程中间接进行联系或查抄、能否间接进行工程价款结算等。如具备上述特征，能够认定多层分包下的现实施工人能够向发包人从意。如不存正在上述特征，多层分包下的现实施工人，接管的是分包人的办理、取分包人结算工程款，就不克不及认定现实施工人取发包人成立了现实上的施工合同关系。鉴于多层转包行为的违法性，所以支撑现实施工人从意工程款必然要慎沉，要严酷核查能否和发包人构成了现实上的施工合同关系的各项要件。

　　[3]最高（2019）平易近申1245号平易近事裁定书。审讯长包剑平、审讯员朱燕、审讯员谢怯。2019年6月27日。

　　综上，借用天分（挂靠）取不法转包均发生现实施工人现象，但借用天分（挂靠）的现实施工人和不法转包的现实施工人各自法令地位存正在差别，惹起的法令后果也不尽不异，若是以现实施工人的法令地位为起点，这种差别就导致了法令合用的窘境。因而应正在立法、司法实践、行政办理中厘清两者的边界。